Staatsrechtelijke reflecties: Het asielregime, de Vreemdelingenwet 2000 en ‘buitengewone omstandigheden’

"Beoogd wordt een afschrikkend effect op toekomstige asielzoekers. Hoe onaantrekkelijker de asielprocedures worden, des te minder mensen geneigd zijn om deze kant op te komen, zo is de gedachte. Het strengere asielregime moet mogelijk worden gemaakt door, met een beroep op ‘buitengewone omstandigheden’, delen van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw2000) buiten toepassing te verklaren en afwijkende regels vast te stellen. Deze reflectie gaat daarom meer specifiek in op de procedure die gevolgd moet worden om delen van de Vw2000 buiten toepassing te verklaren en op het concept ‘buitengewone omstandigheden’. De onderzoekers doen dat vanuit nationaal staatsrechtelijk perspectief. Zodoende wordt niet ingegaan op de verhouding van het beoogde asielregime tot Europese en internationaalrechtelijke kaders."

De procedure

"In de te volgen procedure staan de artikelen 110 en 111 Vw2000 centraal. Artikel 111 Vw2000 bepaalt dat, als sprake is van buitengewone omstandigheden, bij algemene maatregel van bestuur (AMVB) regels kunnen worden gesteld die afwijken van de artikelen 1-106 Vw2000 – het overgrote deel van de wet. Artikel 110 Vw2000 bepaalt dat artikel 111 bij koninklijk besluit (KB) in werking kan worden gesteld, als buitengewone omstandigheden dit noodzakelijk maken. Er is met andere woorden eerst een KB nodig om 111 Vw2000 in werking te stellen, en vervolgens kan de in artikel 111 Vw2000 genoemde AMVB, die van de wet mag afwijken en waarmee vrijwel de gehele wet buiten toepassing kan worden verklaard, tot stand worden gebracht. 

Heeft de regering met andere staatsrechtelijke actoren te maken, als ze vindt dat er buitengewone omstandigheden zijn en dat de artikelen 110 en 111 Vw2000 gebruikt moeten worden? Ja, dat heeft ze. Als de regering het KB heeft vastgesteld waarover artikel 110 Vw2000 het heeft, dan moet ze onverwijld een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer zenden over het laten voortduren van de werking van artikel 111 Vw2000. Als de Tweede Kamer (of de Eerste Kamer) het wetsvoorstel verwerpt, dan moet artikel 111 Vw2000 onverwijld buiten werking worden gesteld. Daarmee is de regering afhankelijk van de medewerking van de Staten-Generaal. 

Bij het opstellen van het wetsvoorstel, en ook van de AMVB waarover artikel 111 Vw2000 het heeft, krijgt de regering te maken met nog een staatsrechtelijke actor. Op grond van artikel 73 Gw worden voorstellen van wet en ontwerpen van AMVB gezonden naar de Afdeling advisering van de Raad van State, die er advies over moet geven. Het advies is zwaarwegend, maar bindt de regering niet: zij kan een advies naast zich neerleggen, ook als het ernstige bezwaren tegen het voorstel of het ontwerp bevat. 

Ten slotte kan worden aangenomen dat als de Staten-Generaal meewerken en de wet en de in artikel 111 Vw2000 genoemde AMVB er komen, belangenorganisaties naar de rechter zullen stappen. De rechter zal dan moeten beoordelen of er inderdaad sprake is van ‘buitengewone omstandigheden’. De regering kan daarmee ook te maken krijgen met een rechterlijk oordeel over haar asielbeleid, en in het bijzonder over haar antwoord op de vraag of er sprake is van ‘buitengewone omstandigheden’. Op deze plaats zal niet worden vooruitgelopen op de inhoud van zo’n rechterlijk oordeel."

Buitengewone omstandigheden?

"Wat wordt bedoeld met het concept ‘buitengewone omstandigheden’? In het kader van flexibiliteit kiest de wetgever er soms voor om open normen te hanteren. Open normen geven de uitvoerende macht de ruimte om bevoegdheden contextafhankelijk toe te passen. De wetgever kan namelijk bij het vormgeven van wetgeving, en in de bijbehorende Memorie van Toelichting, niet altijd rekening houden met alle toekomstige omstandigheden. 

Het concept ‘buitengewone omstandigheden’ is een voorbeeld van een open norm. De vaststelling of er sprake is van buitengewone omstandigheden is daarom in eerste instantie gelaten aan de regering. Wel gelden twee criteria als vaste toetsstenen: er moet enerzijds een vitaal belang van de samenleving worden bedreigd en anderzijds moeten reguliere bevoegdheden ontoereikend zijn om de bedreiging te ondervangen. 

Is er met betrekking tot de huidige asielmigratie sprake van buitengewone omstandigheden? Het zal lastig zijn om een eenduidig antwoord op deze vraag te geven, maar we willen wel wijzen op de recente parlementaire geschiedenis van de artikelen 110 en 111 Vw2000. In 2022, ten tijde van een grote instroom van Oekraïense vluchtelingen, heeft het kabinet Rutte IV gesteld dat er in het geval van reguliere asielinstroom geen sprake is van buitengewone omstandigheden zoals vermeld in de artikelen 110 en 111 Vw2000 (Kamerstukken II 2022/23, 19637, nr. 3002, p. 2-3). Van buitengewone omstandigheden is evenmin sprake ‘als het gaat om problemen van structurele aard, zoals knelpunten in de reguliere opvang van vreemdelingen’ (Kamerstukken II 2021/22, 36081, nr. 6, p. 2)."

Wikken en wegen

"Als we deze opvattingen van het kabinet Rutte IV extrapoleren naar het huidige debat, dan kan, in het licht van de hierboven genoemde twee criteria, het volgende worden opgemerkt. Het eerste criterium is wellicht hard te maken, maar dat achten wij erg lastig. Minister Faber zal dan moeten motiveren waarom zich vanaf 2022 een bedreiging voor een vitaal belang heeft ontwikkeld. Mocht zij daarin slagen, dan dient ze ten tweede te motiveren waarom de reguliere wetgeving(strajecten) niet volstaan. Waarom zou de Spreidingswet niet kunnen helpen bij de spreiding van lasten over het land? Hoe kan het zijn dat we al jaren over een asielcrisis praten, maar dat plots op dit moment een regulier wetgevingstraject niet meer bruikbaar is? We zullen binnenkort zien welke antwoorden minister Faber heeft op dergelijke vragen."