Schuldeisers hebben weinig invloed op het verloop van een faillissement, concludeert Erik de Kloe (Erasmus School of Law) in zijn proefschrift. Ook zou een curator meer rekening moeten houden met maatschappelijke belangen, bijvoorbeeld wanneer de volksgezondheid in het geding komt. De Kloe haalt onder meer het faillissement van het Slotervaart ziekenhuis aan als voorbeeld.
Wanneer een onderneming zijn schuldenlast niet meer kan betalen, dreigt een faillissement. Bij een faillissement wordt een curator aangesteld door de rechtbank. De curator moet ervoor zorgen dat het proces goed verloopt. Hij kan bijvoorbeeld voorraden of eigendommen van het bedrijf verkopen, zodat schuldeisers zoveel mogelijk uitgekeerd krijgen. De bank en de belastingdienst zijn hierbij eerst aan de beurt en als er geld overblijft wordt dit verdeeld onder de schuldeisers die lager in de pikorde staan. Maar stel dat er een chemieconcern failliet gaat waar giftige stoffen in de bodem blijken te lekken: moet de curator dan zorgen dat schuldeisers hun geld krijgen, of moet hij ook naar het grote plaatje kijken en geld reserveren om het lek te dichten?
Weeg maatschappelijke belangen mee
“Mij lijkt het belangrijk dat een curator niet alleen naar geldelijke belangen kijkt, maar dat hij ook andere maatschappelijke belangen meeweegt”, zegt promovendus Erik de Kloe. “Denk ook aan het faillissement van een onderwijs- of zorginstelling. Wanneer je hier geen rekening houdt met maatschappelijke belangen, heeft dat grote gevolgen voor studenten en patiënten.” Dat bleek ook tijdens het faillissement van het Slotervaart ziekenhuis in 2018, waar onduidelijkheid ontstond over de behandelingen waarmee de patiëntveiligheid in het geding kwam.
Hoewel dit faillissement achter de schermen werd voorbereid, had dit veel beter gekund, ziet ook De Kloe. Niet dat de patiënten plotsklaps op straat stonden of dat duurste MRI-scanners gelijk geveild werden, maar de continuïteit van zorg was wel in gevaar. “Op sommige fronten waren nog geen duidelijke afspraken gemaakt. Daarom ontstond paniek en liepen bijvoorbeeld zzp’ers weg omdat zij vreesden niet meer betaald te krijgen. Het was veel beter geweest als een pre-pack, ook wel stille voorbereidingsfase genoemd, was geopend en de curatoren waren betrokken bij de voorbereiding”
Schuldeisers weinig inspraak
De voorbereiding van een pre-pack faillissement (ook wel flitsfaillissement) met grote maatschappelijke belangen vraagt een grondige aanpak, waarbij je om die belangen helder te krijgen ook met vertegenwoordigers van patiënten en werknemers om tafel zou moeten, vindt de promovendus. Formele zeggenschap van schuldeisers is bij een pre-pack vaak helemaal niet mogelijk. Het faillissement wordt namelijk pas bekendgemaakt nadat de curator de onderneming heeft verkocht.
Een derde procedure die De Kloe onderzocht is de WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) die in 2021 in het leven is geroepen. Dit stelt bedrijven in staat om een schuldregeling te treffen met schuldeisers, inclusief banken en aandeelhouders. Dit betekent dat schuldeisers een percentage van het uitstaande bedrag ontvangen (bijv. 20 procent) en de rest van de schuld wordt kwijtgescholden. Een voorwaarde is dat een meerderheid van de schuldeisers hiermee instemt. “Het idee is dat de schuldeisers met een WHOA beter af zijn dan wanneer een bedrijf failliet gaat. Ze krijgen nog iets en ook kan de onderneming doorgaan. Hoewel schuldeisers stemrecht hebben, is ook hier hun invloed heel beperkt. Er komt een aanbod en daar kunnen ze alleen maar ja op nee opzeggen”, zegt de Kloe.
De redding van ADO Den Haag
Via een WHOA wist ADO Den Haag een faillissement af te wenden. De belastingdienst kreeg 40 procent en de concurrente schuldeisers kregen tot 20 procent van de openstaande vordering. De aandeelhouders, inclusief de Chinese grootaandeelhouder die veel in het nieuws was, kregen niets meer voor hun aandelen. De Chinese partij was het niet eens met de gang van zaken en onthield zich van stemming, maar raakte toch haar aandelen kwijt. De aandeelhouders blijven bij een WHOA vaak met lege handen achter en vinden dat logischerwijs niet leuk, ziet hij.
De onderzoeker constateert dat de inspraak van schuldeisers bij alle procedures ondermaats is. Er is wel inspraak mogelijk via bijvoorbeeld een schuldeiserscommissie, maar er is vaak te weinig of te laat informatie beschikbaar waardoor hier in veel gevallen geen gebruik van wordt gemaakt. In zijn ogen zou de rechtbank uit zichzelf een schuldeiserscommissie moeten instellen wanneer veel belangen spelen. De Kloe keek ook naar andere landen. In België kunnen schuldeisers via een online portaal het faillissement volgen, maar hebben ze bijna geen inspraak. In Duitsland is de inspraak van schuldeisers juist groot. “Dit kost vaak extreem veel tijd en manuren, terwijl er in de praktijk meestal weinig geld meer te verdelen is. Wat ze in Engeland doen vind ik interessant. Pas wanneer een deel van schuldeisers aan de bel trekt, wordt een officiële vergadering van schuldeisers gehouden.”
Al met al vindt de promovendus het vreemd dat schuldeisers vrijwel geen inspraak hebben, terwijl een de curator het faillissement in de eerste plaats afwikkelt ten behoeve van deze schuldeisers. De Kloe: “Niet dat zij het volledig voor het zeggen moeten krijgen, maar schuldeisers moeten hun belangen en mening kunnen delen. Zo moeten evengoed maatschappelijke belangen op tafel komen. Ik vind dat een curator zijn best moet doen om al die belangen helder te krijgen. Zijn primaire taak blijft zoveel mogelijk geld binnenhalen voor schuldeisers. In uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als de volksgezondheid in het geding is, zou hij voorrang mogen geven aan maatschappelijke belangen.”
- Onderzoeker
- Meer informatie
Erik de Kloe verdedigt zijn proefschrift op donderdag 6 juli 2023, getiteld: ’Invloed van schuldeisers in insolventieprocedures‘.
- Gerelateerde content
