Afkondiging dubbeloratie Lieselot Bisschop en René Repasi

In whose interest? Public-Private Interactions in the Governance of Social Harms

Bisschop benadrukt het belang van publiek-private interacties bij het beheersen van sociale schade in haar rede door twee cases van dergelijke schade toe te lichten: georganiseerde drugscriminaliteit in de Rotterdamse haven en gereguleerde sociale schade zoals chemische vervuiling in de PFAS-zaak. Tijdens haar lezing beantwoordde Bisschop de vraag hoe sociale schade het beste kan worden aangepakt. Het antwoord op deze vraag schuilt volgens haar in de volgende drie bouwstenen.

Lessen uit het verleden

“De eerste stap is de bereidheid om te leren van het verleden. Het gaat om het gebruiken van de inzichten uit eerder onderzoek en om het toegeven van fouten uit het verleden”, aldus Bisschop. Ze legt uit dat er in het verleden te weinig actie is ondernomen om de schadelijke effecten van PFAS te beperken en voorkomen. Om te vermijden dat dezelfde fouten opnieuw worden gemaakt en de sociale schade blijft voortduren, is het essentieel dat organisaties en actoren een lerende houding aannemen en kritisch naar hun eigen functioneren kijken. En om discussies mogelijk te maken over wat als aanvaardbare en onaanvaardbare sociale schade wordt beschouwd.

Vaststellen van een baseline van onaanvaardbare sociale schade

De tweede essentiële stap is het vaststellen van een baseline van onaanvaardbare sociale schade - of het nu gaat om milieuschade of andere schade. “Het gaat om het bepalen van een absolute grens; het trekken van een lijn in het zand”, stelt Bisschop. Bij het vaststellen van deze grens is het van groot belang dat alle relevante maatschappelijke groepen en belanghebbenden worden gehoord en alle perspectieven in overweging worden genomen. “Dit is precies wat we willen doen in het FORT-PORT project (Focusing On the Right Things in the Port of Rotterdam). We willen helpen een baseline van onaanvaardbare maatschappelijke schade in de Rotterdamse haven vast te stellen en te reguleren”, vult Bisschop aan.

“Tot slot gaat het erom die baseline te reguleren, zowel proactief als reactief, en wel door een combinatie van publieke en private actoren en reacties. Dit omvat ook het herstellen van de onevenwichtigheden uit het verleden”, vertelt Bisschop. Beter beheer van sociale schade heeft evenveel te maken met de interacties tussen publieke en private actoren als met de individuele kenmerken van elke actor. Hun werkmethoden, doelstellingen, normen en waarden kunnen dilemma's veroorzaken in de samenwerking. Dit leidt tot de vraag: hoe kunnen publiek-publieke en publiek-private interacties duurzaam zijn, zowel in micro-interacties als binnen het macrosysteem?

Kracht van interactie

Een echt geïntegreerde aanpak is volgens Bisschop niet zonder uitdagingen, want het vereist dat actoren hun eigen doelen ondergeschikt maken aan de gemeenschappelijke doelen. “De kracht ligt in publiek-private interacties, maar dan wel diverser dan interacties tussen overheden en bedrijven alleen. Het vereist dat markten, staten, maatschappelijke organisaties en individuen elkaars bevoegdheden in evenwicht houden en de baseline van onaanvaardbare sociale schade op een weloverwogen wijze bepalen en bewaken. Dit vereist op feiten gebaseerde inzichten van de uitdagingen en succesfactoren, en in de werkingsmechanismen van publiek-publieke en publiek-private interacties”, aldus Bisschop.

Ter afsluiting van haar lezing stelt Bisschop: “Ik ben ingegaan op publiek-private uitdagingen bij het reguleren van maatschappelijke schade in Nederland, een land met een sterk overheidsapparaat. Ook in landen en regio's waar de balans tussen publieke en private belangen nog minder in evenwicht is, vraagt maatschappelijke schade om een aanpak. Nederland heeft daarom de verantwoordelijkheid om de maatschappelijke schade van georganiseerde drugscriminaliteit en chemische vervuiling niet alleen in de eigen achtertuin aan te pakken, maar ook te voorkomen dat deze zich verplaatsen.”

The Concept of the Public and Private Interest in EU Law

In zijn rede neemt Repasi een duik in de troubled waters van publieke en private belangen met betrekking tot het Europese Unie-recht.

Na het vaststellen van de definitie van ‘belang’ legt Repasi met behulp van historische kwalificaties uit wat de twee begrippen ‘publiek’ en ‘privaat’ van elkaar onderscheidt. “Liberalisme en republicanisme onderscheiden zich van elkaar door de rol en de positie van het individu ten opzichte van een collectief - de staat”, licht Repasi toe.

Is herziening noodzakelijk?

Vanwege drie belangrijke ontwikkelingen die zich in de afgelopen decennia hebben afgespeeld – de opkomst van transnationale private actoren, transnationaal recht en transnationale uitdagingen – stelt Repasi de vraag: “Houden de traditionele pogingen om het concept van publiek en privaat te benaderen wel stand in het licht van hedendaagse transnationale uitdagingen, zoals klimaatverandering, het waarborgen van financiële stabiliteit en het bedwingen van digitalisering?" Ook bespreekt Repasi een andere mogelijkheid, namelijk dat het traditionele concept van publiek en privaat belang moet worden herijkt, herzien of zelfs opgegeven.

Publiek over privaat

Als uitgangspunt stelt Repasi de hypothese dat 'private' belangen niet bestaan, maar enkel belangen. Het is de kwalificatie van 'belangen' als publieke belangen die verstrekkende gevolgen teweegbrengt en daarmee publieke belangen onderscheidt. Deze hypothese is gebaseerd op een analyse van de functies en gevolgen die verbonden zijn aan belangen die als 'publiek' worden gekwalificeerd vanuit het perspectief van conflict en conflictoplossing. De kwalificatie van een belang als een publiek belang leidt tot de toepassing van conflictregels die ertoe leiden dat publieke belangen prevaleren boven andere belangen; het rechtvaardigt de afwijking van de toepassing van internationaal recht op een internationale situatie ten gunste van nationaal recht ('ordre public' controle); en - het meest opmerkelijk- het geeft toegang tot de procedures en instrumenten van publieke handhaving.

Gezien deze grote gevolgen, is de definitie van wat een publiek belang is cruciaal. Er zijn twee alternatieven denkbaar: een procedurele - waarbij elk belang door de legitieme wetgever wordt gekwalificeerd in overeenstemming met legitieme procedures - en een inhoudelijke - waarbij belangen moeten worden gekwalificeerd als publieke belangen op basis van abstracte criteria, ongeacht of de wetgever hiertoe heeft besloten of niet. Een inhoudelijke definitie van publieke belangen stuit op zeer lastige legitimiteitskwesties. Als de functies en gevolgen die verbonden zijn aan publieke belangen zo verstrekkend zijn als beschreven, dan moet degene die de macht heeft om publieke belangen te definiëren voldoen aan hoge legitimiteitsnormen - legitimiteitsnormen die door grondwetten aan de wetgever worden gesteld. Om redenen van rechtsstaat en legitimiteit is Repasi voorstander van een procedurele definitie van publieke belangen.

De rol van private actoren bij het kwalificeren van belangen als publieke belangen

Private actoren zijn op meerdere momenten betrokken bij het ontstaan van publieke belangen, het aannemen van wetten, de implementatie en de handhaving ervan. Dit brengt Repasi tot zijn belangrijkste onderzoeksvraag: “Hoeveel verwatering in de aanname, implementatie en handhaving van een maatregel van publiek belang door private actoren kan worden toegestaan voordat deze maatregel van publiek belang zijn kwaliteit van legitimiteit verliest en daarmee de privileges die verbonden zijn aan de aanwezigheid van het publieke belang. Hij komt tot twee conclusies:

“Ten eerste leidt de betrokkenheid van private actoren bij het ontstaan van publieke belangen, het aannemen van maatregelen van publiek belang en de implementatie en handhaving daarvan er niet per definitie toe dat het publieke belang zelf – of de maatregelen waarmee het wordt nagestreefd – niet meer als legitiem kan worden beschouwd. Ten tweede is er daarentegen sprake van een mate van betrokkenheid van private actoren die het niet meer rechtvaardigt om een bepaald type maatregel – althans, de effecten ervan – te beschouwen als een maatregel die het publieke belang betreft.”

Dit brengt Repasi bij de vraag: wanneer trek je een grens tussen deze twee? “In mijn ogen hangt dit af van de rol die een private actor aanneemt. Een private actor kan een marktdeelnemer of burger zijn, of kan deel uitmaken van de overheid. In geval van dit laatste is het kritisch, terwijl het in het eerste geval gewoon de aard van de private actor weerspiegelt. We kunnen daarom de betrokkenheid van private actoren als agenten van het publieke belang uitsluiten, evenals de geformaliseerde burgerparticipatie in het creëren van publieke belangen”, vertelt Repasi.

De scheidslijn is achterhaald

Aan het einde van zijn rede stelt Repasi: “Het concept van het publieke en private belang zoals dat wordt weerspiegeld door de publiek-private scheidslijn is achterhaald. Voor continentaal Europa komt dit vooral door de EU-wetgeving, die de hiërarchische relatie tussen publieke en private belangen door elkaar schudt en de private belangen van burgers en marktdeelnemers kaapt om het publieke belang van de Europese integratie te bevorderen.” Volgens Repasi zijn legitimiteit en de mate van betrokkenheid van private actoren de pijlers van het nieuwe concept van ‘publiek belang’. “Hoe kritischer de betrokkenheid van particuliere actoren wordt, hoe meer een maatregel van openbaar belang zijn legitimiteit verliest en daarmee zijn toegang tot de functies van publiek belang, zoals voorkeursbehandeling bij belangenconflicten en wetten en openbare handhaving”, concludeert hij.